Экономическая целесообразность (полезность) далеко не всегда равняется конституционности. Та или иная мера может представляться её авторам очень полезной для «общества в целом» (по крайней мере, в пределах некоего временного горизонта), но при этом не соответствовать общим принципам права. Эти принципы (в первую очередь свобода распоряжения собственностью и свобода договора) получили конституционное закрепление не потому, что их соблюдение везде и сразу приносит самый лучший результат, который всех абсолютно устраивает, а потому, что многовековой человеческий опыт показал, что лишь общества, приверженные этим принципам, способны процветать в долгосрочной перспективе. Попытки же нарушить их ради тех или иных сиюминутных выгод определённых групп (пусть даже больших, важных и влиятельных) делают недостижимым этот эффект.
Нарушения конституционных принципов в законопроекте можно разделить на три группы. Рассмотрим их последовательно.
Необоснованные ограничения гражданских прав
Законопроектом вводятся различные ограничения, имеющие целью защиту поставщика от навязывания ему неблагоприятных условий торговой сетью. Таковы, к примеру, предписания, касающиеся предельных сроков оплаты за поставленную продукцию (ч. 4 ст. 9), или требования ч. 3 ст. 9 законопроекта о согласовании поставщиком и покупателем размера вознаграждения (скидки) только при заключении договора. Все они представляют собой отход от диспозитивных начал гражданского права – по ГК РФ эти условия определяются договором сторон.
Между тем, в Постановлении Конституционного Суда РФ (КС РФ) от 23.01.2007 указывается, что регулируемые гражданским законодательством договорные обязательства должны быть основаны на равенстве сторон, автономии их воли и имущественной самостоятельности, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. И хотя конституционно защищаемая свобода договора может быть ограничена, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 1 и 3 ст. 55 Конституции РФ).
Подобного рода ограничения прав должны быть, во-первых, связаны с одной из содержащихся в данной статье Конституции РФ целей, и, во-вторых, являться необходимым и минимально обременительным для затрагиваемых ограничениями граждан инструментом достижения этих целей. В числе декларируемых законопроектом целей (ч. 2 ст. 1) действительно находятся некоторые из тех, что могут служить основаниями для ограничения прав граждан – например, «обеспечение единства экономического пространства», а также «обеспечение соблюдения прав и законных интересов» юридических лиц. Однако формальная постановка конституционно-значимых целей не может служить оправданием любых мер: нужно ещё доказать, что предлагаемые меры необходимы для достижения данных целей и соразмерны им. Как указывает КС РФ, «по смыслу ст. 55 (ч. 3) во взаимосвязи со статьями 8, 17, 34 и 35 Конституции РФ, возможные ограничения федеральным законом права владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров, исходя из общих принципов права, должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей» (Постановление КС РФ от 01.04.2003). Ограничение прав и свобод правомерно только тогда, когда, по выражению судьи КС РФ А. Л. Кононова, «отсутствует иная возможность регулирования и не может быть обнаружен иной механизм правовой защиты конституционно значимых ценностей».
Этому критерию положения законопроекта не удовлетворяют. Так, в законопроекте утверждается, что «обеспечение единства экономического пространства» РФ будет достигнуто «путем установления обязательных требований к организации и осуществлению торговой деятельности на территории Российской Федерации». Но экономическое пространство России уже является единым и не перестанет быть таковым в результате отсутствия указанных требований. Более того, ничего не говорится в пользу конкретного содержания этих требований. Между тем, в обосновании нуждается не наличие требований к ведению торговли как таковых, а именно их существо.
Предложенные законопроектом конкретные ограничения не направлены на достижение конституционных целей, а противоречат им. Так, ограничения прав торговых сетей не могут быть обоснованы соблюдением их собственных «прав и законных интересов», а цель «формирования конкурентной среды в сфере торговли» находится в противоречии с тем, что закон ограничивает конкуренцию. Прежде всего, ограничивается конкуренция поставщиков: те, кто ранее конкурировал с другими поставщиками за счет предоставления длительных отсрочек платежа или выплаты бонусов, лишаются своего конкурентного преимущества.
Наряду с этим ограничивается и конкуренция сетей: ст. 16 вводится барьер для расширения торговых сетей (в зависимости от достижения определённых экономических показателей). Подобное ограничение не является юридически обоснованным. В сущности, под запретом оказывается сама возможность заключения договора покупки или аренды площадей, а не какие-либо его условия: действительность договора зависит не от его существа, а от такого внешнего обстоятельства, как имущественное положение одной из сторон. Не очевидно и то, что приобретение новых торговых площадей в большинстве случаев имеет своим результатом ограничение конкуренции – всегда имеется возможность введения в оборот новых площадей, коль скоро существует неудовлетворённый спрос. Кроме того, в результате установления барьера возникает ситуация, когда одни лица имеют право на приобретение дополнительных площадей, а другие – нет, что приводит к нарушению прав не только покупателей, но и продавцов, чья возможность получить реальную цену за свое имущество значительно сужается.
Законопроект умаляет гражданские права и косвенным образом: так, в нём содержится перечень прав хозяйствующего субъекта, занимающегося торговой деятельностью (ч. 2 ст. 8). Получается, что правами, не вошедшими в перечень, хозяйствующие субъекты не обладают. Однако в свете принципа «разрешено всё то, что не запрещено» подобное недопустимо.
Правовая неопределённость
Среди правоведов и судей бытует мнение, что «любая норма, текст которой допускает различное толкование, уже является неконституционной, поскольку может породить различную правоприменительную практику» (выражение Т.Г.Морщаковой). Сам КС РФ также подчёркивает (в Постановлении от 25.04.1995), что «возможность произвольного применения закона является нарушением провозглашенного Конституцией равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19)».
Ключевые нормы законопроекта как раз страдают такой неопределённостью. Например, запрещается «обусловливание заключения договора поставки продовольственных товаров заключением договора оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров» (ч. 7 ст. 9). Данный запрет легко обойти, поскольку неясно, что на практике должно считаться «обусловливанием». В реальности договор оказания услуг будет существовать отдельно от договора поставки, а доказать факт «обусловливания» заключения одного договора другим (то есть, по существу, навязывания условий) будет непросто. Таким образом, здесь возникает большой простор для произвольного усмотрения правоприменительных органов.
Статья 15 содержит запреты (создавать дискриминационные условия или препятствия доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам, нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования), которые уже содержатся в Федеральном законе «О защите конкуренции». Однако там они относятся к хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение. Законопроект же распространяет эти запреты и на тех, кто доминирующего положения не занимает. На наш взгляд, подобная мера не оправдана. Данные термины антимонопольного законодательства (особенно «дискриминация» и «неравное положение») страдают неустранимой неопределённостью, а будучи распространены на столь широкий круг хозяйствующих субъектов, несут повышенный риск произвольного и непредсказуемого применения.
Чрезвычайной неопределённостью отличается и положение о запрете навязывать контрагенту перечисленные в ст. 15 условия договоров. Отчасти оно дублирует аналогичные запреты в ФЗ «О защите конкуренции» (ст. 10 и 11), которые относятся к лицам, занимающим доминирующее положение, а также к соглашениям и согласованным действиям. Известно, в чём принято усматривать необходимость таких запретов относительно лиц, занимающих доминирующее положение, а также картелей. Данный же законопроект распространяет подобные запреты на гораздо более широкий круг лиц и ситуаций, а это уже требует отдельного оправдания. Но его не содержится ни в тексте законопроекта, ни в сопровождающей его пояснительной записке.
Немалая неопределённость создаётся исключением из сферы законопроекта продукции «производственно-технического назначения» (п. 4 ч. 4 ст. 1). Многие виды товаров, реализуемых через систему розничной торговли, имеют двойное назначение. Подпадают ли они под действие законопроекта? Возможны разные ответы на этот вопрос.
Одним из конституирующих признаков сети, согласно законопроекту, является «общее управление» торговыми объектами. Неясно, что должно пониматься под «общим управлением» – ведь ни в одном федеральном законе такого понятия нет. Является ли таковым, к примеру, франчайзинг? Надеемся, что нет, но не можем быть уверены.
Неконституционное распределение полномочий
Целый ряд положений противоречит статьям 130–133 Конституции РФ, разграничивающим полномочия субъектов Федерации и органов местного самоуправления, расширяя полномочия первых за счёт вторых (см., например, абзац 2 ч. 2 ст. 6; ч. 2 ст. 11).
Перспективы обжалования
Нельзя исключать, что несмотря на все протесты ритейлеров и возражения экспертов, документ всё-таки будет принят. Ведь даже самые веские доводы о его несовместимости с конституционными и гражданско-правовыми принципами не обязательно будут услышаны в парламенте, где зачастую правят бал конкретные интересы. К счастью, существует КС РФ, который обязан рассмотреть подобные доводы и либо принять их (что означает признание закона или его части не имеющими юридической силы), либо отвергнуть на основании детального конституционно-правового анализа. И обращение к нему вполне вероятно. Обратиться по поводу нарушения данным законом их конституционных прав могут как граждане, так и юридические лица (объединения граждан), к числу которых относятся и розничные сети. Однако для успеха заявителям нужно не упустить из виду одно существенное обстоятельство. Одних соображений о сомнительной конституционности закона о торговле, вроде приводимых в настоящей статье, совершенно недостаточно. Жалоба может быть принята к рассмотрению лишь в случае, если права и свободы заявителей нарушаются законом, примененным или подлежащим применению в конкретном деле.
Александр Верещагин
доктор права, ассоциированный исследователь при Эссекском университете (Великобритания), магистр европейского бизнес-права (Паллас Консорциум, ЕС)
